과거 이런 글을 쓴 적이 있습니다.
연예인을 “공적 관심을 받는 인물”로 취급하여, “모욕죄” 성부에 있어 비연예인과 같은 기준을 적용할 수 없다고 판단한 2심 판결에 문제가 있다고 생각하였고, 대법원은 달리 볼 것으로 기대해보기는 했으나 판단이 나오기까지 이렇게 오래 걸릴 것이라고는 생각하지 못했습니다. 판결 요지는 다음과 같습니다. 다소 길지만 “대법원 2022. 12. 15. 선고 중요판결 요지”에서 모두 인용해 두겠습니다.
2017도19229 모욕 (바) 파기환송
[피고인이 인터넷 포털사이트 뉴스 댓글 란에 피해자에 대하여 “국민ㅇㅇ녀”, “퇴물” 등의 표현을 사용하여 모욕하였다고 기소된 사안]
◇“국민ㅇㅇ녀”가 모욕적 표현으로 구성요건에 해당하는지 여부, 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로 위법성이 조각되는지 여부◇
모욕죄는 공연히 사람을 모욕하는 경우에 성립하는 범죄로서(형법 제311조), 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하고, 여기에서 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2010도10130 판결, 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도9674 판결 등 참조).
표현의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서 그 표현으로 인한 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아닌지 등을 가려서 심사기준에 차이를 두어야 한다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 판결 참조).
명예훼손과 모욕적 표현은 구분해서 다루어야 하고, 공적 관심사에 대한 표현의 자유 보장과 개인의 사적 법익 및 인격권 보호라는 두 법익이 충돌하였을 때에는 구체적인 경우에 표현의 자유로 얻어지는 가치와 인격권의 보호에 의하여 달성되는 가치를 비교형량하여 그 규제의 폭과 방법을 정하여야 한다. 표현행위의 형식과 내용이 모욕적이고 경멸적인 인신공격에 해당하거나 타인의 신상에 관하여 인격권을 침해한 경우에는 의견 표명으로서의 한계를 벗어난 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조).
표현이 다의적이거나 의미가 확정되지 않은 신조어인 경우 피고인이 그러한 표현을 한 경위 및 동기, 피고인의 의도, 표현의 구체적인 내용과 맥락 등을 고려하여, 그 용어의 의미를 확정한 후 모욕적 표현에 해당하는지를 판단해야 한다.
표현이 모욕죄의 구성요건에 해당하는 경우에도 사회상규에 위배되지 않는 때에는 형법 제20조의 정당행위가 성립한다. 이는 피고인과 피해자의 지위와 그 관계, 표현행위를 하게 된 동기, 경위나 배경, 표현의 전체적인 취지와 구체적인 표현방법, 모욕적인 표현의 맥락 그리고 전체적인 내용과의 연관성 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2020도16897 판결 참조).
이를 종합하면, 연예인의 사생활에 대한 모욕적인 표현에 대하여 표현의 자유를 근거로 모욕죄의 구성요건에 해당하지 않거나 사회상규에 위배되지 않는다고 판단하는 데에는 신중할 필요가 있다.
특히 최근 사회적으로 인종, 성별, 출신 지역 등을 이유로 한 혐오 표현이 문제되고 있으며, 혐오 표현 중에는 특정된 피해자에 대한 사회적 평가를 저하하여 모욕죄의 구성요건에도 해당하는 것이 적지 않은데, 그러한 범위 내에서는 모욕죄가 혐오 표현에 대한 제한 내지 규제로 기능하고 있는 측면을 고려하여야 한다(헌법재판소 2020. 12. 23. 선고 2017헌바456 등 결정 참조).
관련하여, 간략하게 생각을 정리해보려 합니다. 먼저, 모욕과 명예훼손은 달리 보아야 합니다. 모욕을 구성하는 것은 (모욕적인) 의견의 표현, 명예훼손을 구성하는 것은 (명예를 훼손할 만한) 사실의 적시입니다. 표현의 자유는 민주주의를 구성하는 핵심 요소라는 점에서 널리 인정되어야 하지만, 이는 민주주의 원칙에 별다른 기여를 하지 못하는 표현에 대하여는 제한의 영역이 넓을 수 있다는 말이기도 합니다. 따라서 순수한 모욕적 멸칭은, 표현의 자유로서 보호하여야 할 가치가 낮다고 봅니다. 제 생각과 관련되었다고 볼 수 있는 판결문 일부를 인용해둡니다.
표현의 자유와 그에 터 잡은 민주주의의 전제는 다른 생각을 가진 사람을 인정하고 관용하는 것이다. 생각과 이념이 다른 사람을 인정하고 관용하는 전제 위에서 표현의 자유는 비로소 숨 쉴 수 있는 것이다. 상대방을 아예 토론의 상대방으로 인정하지 않는 ‘배제’와 ‘매도’는 민주적 토론을 원천적으로 봉쇄할 수 있다. 표현의 자유라는 명분으로 생각이 다른 사람들을 배제하는 것은 민주주의를 질식시킬 우려가 있으므로 신중한 접근이 필요한 영역이 존재한다.
(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 중 “반대의견”에서)
명예훼손과 모욕적 표현은 구분해서 다루어야 하고, 공적 관심사에 대한 표현의 자유 보장과 개인의 사적 법익 및 인격권 보호라는 두 법익이 충돌하였을 때에는 구체적인 경우에 표현의 자유로 얻어지는 가치와 인격권의 보호에 의하여 달성되는 가치를 비교형량하여 그 규제의 폭과 방법을 정하여야 한다. 표현행위의 형식과 내용이 모욕적이고 경멸적인 인신공격에 해당하거나 타인의 신상에 관하여 인격권을 침해한 경우에는 의견 표명으로서의 한계를 벗어난 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조).
(대법원 2022. 12. 15. 선고 2017도19229 판결)
한편, 표현의 맥락을 보아야 하는 것은 너무나 당연합니다.
표현이 다의적이거나 의미가 확정되지 않은 신조어인 경우 피고인이 그러한 표현을 한 경위 및 동기, 피고인의 의도, 표현의 구체적인 내용과 맥락 등을 고려하여, 그 용어의 의미를 확정한 후 모욕적 표현에 해당하는지를 판단해야 한다.
(대법원 2022. 12. 15. 선고 2017도19229 판결)
다만, 저번 글에 썼던 것처럼 명예훼손이나 모욕을 제한하는 법리인 “공인 이론”에 관한 부분은 어떠한 형태로든 좀 정리가 되어야 할 것 같습니다. “공적 인물” “공적 관심을 받는 인물”과 “공인(통상 고위직 공무원, 선출직 공무원 등을 뜻하였습니다)”을 동일하게 취급하기 위해서는 좀 더 근거가 필요하지 않나 생각합니다. 예를 들어, 어떤 일반인의 행적이 대중의 관심사가 되었다는 이유(이는 다소 모호한 이유라고 봅니다)만으로 대중의 표현의 자유의 보호영역은 넓어지고, 위 일반인의 인격권의 보호영역이 좁아진다고 보는 것은 다소 부당할 것입니다. 요즘은 유튜버들도 연예인에 준할 정도의 대중적 관심을 받고 있으므로 비슷한 사례가 앞으로도 상당히 많이 발생할 것으로 보이는데, 최소한 전통적 의미의 “공인”이 아닌 이상, “모욕”죄의 성부에 있어서만큼은 일반인과 같은 기준으로 판단을 받아야하지 않나 생각해봅니다.
변호사 마정권 법률사무소 